非法经营罪是扰乱市场秩序的常见多发经济犯罪，其本质是违反国家规定，从事经营活动，扰乱正常的市场交易秩序，情节严重。行为如何准确理解和界定构成非法经营罪的“买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”以及“其他非法经营活动”，如何准确界定是认定非法经营罪中的难点问题，很有必要对此问题进行探讨和研究。

一、非法经营罪中“买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的界定

经营许可证或者批准文件是行为人从事需要许可或者批准的经营活动的合法有效的凭证。没有取得相应的经营许可证或者批准文件而从事经营活动，属于非法经营。一些没有特定经营权利、无法取得相关经营许可或批准文件的人，购买经营许可或批准文件从事经营活动，出现买卖经营许可或批准文件等违法犯罪行为。

“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”是刑法第225条列举的构成非法经营犯罪的行为方式之一，理论和司法实践中对”买卖进出口许可证、进出口原产地证明”的非法经营行为在理解和认定上基本没有什么疑难问题，但对“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”的界定与范围有不同的理解。有四种代表性的观点：

1."其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件"是指"国家行政机关依照有关法律、行政法规的规定，允许符合特许经营条件的单位或者个人从事特定经营活动或者禁止从事特定经营活动的证明文件"。

2. “其他法律、行政法规规定的许可证件或者批准文件”是指依照法律且有效的特种行业许可证件或者批准文件。如药品经营许可证、种子经营许可证、烟草专卖零售许可证、野生动物狩猎许可证、采矿许可证等。

3. “其他法律法规规定的许可证件或者批准文件”是指法律、行政法规规定从事特定生产经营活动应当取得的相关许可证件或者批准文件，如烟草专卖许可证、种子经营许可证、林木采伐许可证、采矿许可证、野生狩猎许可证等。

4. “其他法律、行政法规规定的经营许可证件或者批准文件”一般是指行政机关在经营特定限制或者禁止项目时，依照法律法规颁发的经营许可证件或者批准文件。

上述四种观点将“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”解释为特定交易、特许经营、特殊行业经营或者从事特定生产经营活动的经营许可证或者批准文件，是片面和狭隘的。根据《行政许可法》，任何需要许可证的活动（包括经营活动）都必须由授权机构颁发许可证或由行政机关颁发的批准文件或证明文件才能进行，否则就是违法的。刑法规定其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，不能简单地理解为特定交易、特许经营、特定行业经营或者从事特定生产、经营活动而颁发的经营许可证或者批准文件。凡买卖法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，情节严重的，以非法经营罪论处。经营许可证制度是我国行政许可制度的重要组成部分，是国家通过行政许可规制我国商事活动的重要手段。为了有效管理市场交易秩序，国家对相关业务活动实行严格的许可证制度。买卖法律法规规定的经营许可证或者批准文件，扰乱市场秩序的，情节严重的，以非法经营罪论处。买卖经营许可证或者批准文件，是对向性犯罪，买卖双方都将受到非法经营罪的处罚。   

同时，对“买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的界定笔者认为要明确以下几点：一是买卖其他经营许可证或者批准文件，是指买卖进出口许可证、进出口原产地证明以外的经营许可证或者批准文件，不是所有的许可证或者批准文件，如果买卖的不是经营许可证或者批准文件而是进行其他违法犯罪活动的许可证或者批准文件如人民警察证、驾驶执照等证件的，不属于买卖其他经营许可证或者批准文件，不构成非法经营罪，但可以构成买卖国家机关公文、证件罪。其次，除进出口许可证、进出口原产地证明书以外的其他经营许可证或者批准文件，是指法律、行政法规明确规定的企业经营许可证或者批准文件。这里的法律是指狭义的法律，即由国家立法机关（全国人民代表大会及常务委员会）制定的法律。行政法规是国务院制定的规范性文件。如果买卖的不是法律、行政法规，而是国务院决定或者地方规章规定的经营许可证、批准文件，或者省、自治区、直辖市人民政府规定的临时经营许可证、批准文件，不构成非法经营罪。第三，出售其他经营许可证或者批准文件的，必须是真实、有效的经营许可证或者批准文件。若是伪造则构成犯罪。根据司法解释，如果出售其他营业执照或批准文件的行为构成犯罪，则可能构成买卖国家机关公文罪，但不构成非法经营罪。第四，如果刑法对买卖经营许可证或者批准文件有特别规定的，不构成非法经营罪，应当按照特别规定作为犯罪处罚。若非法买卖金融机构经营许可证本质上是一种买卖经营许可证或批准文件的非法经营活动，但刑法单独将其规定为犯罪行为。根据特别规定优先于一般规定的规则，该人应因转让金融机构营业执照的罪行而被定罪和处罚。

二、非法经营罪“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者未经国家有关主管部门批准非法经营资金支付结算业务”的界定

《刑法修正案（七）》对刑法第225条第3款进行了修改，修改为：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的.或者非法从事资金支付结算业务的”将“非法从事资金支付结算业务”的规定作为非法经营行为写入原法条。

为了准确识别“未经国家有关主管部门批准，非法开展支付结算业务”的非法商业行为，有网友认为，应把握以下几个方面：第一，界定什么是“资金支付结算业务”。所谓的基金支付结算业务是指单位和个人利用票据、信用卡、汇兑、托收承付、委托收款等结算方式在社会经济活动中进行货币支付和资金清算的行为。商业银行（包括城乡信用合作社）是支付和结算、资金清算的中介机构，是合法从事资金支付和结算业务的法定机构，未经国家有关主管部门批准，任何非银行金融机构和其他单位和个人不得作为中介机构从事资金支付和结算业务。其次，有必要界定什么是“非法从事基金支付结算业务”。“非法从事基金支付结算业务”是合法从事基金支付结算业务的对应行为，是指未经中国银监会批准从事基金支付结算业务。。从“非法从事支付结算业务”的案例中分析，主要是“地下钱庄”非法为他人处理大额资金转账等支付结算业务，以谋取非法利益，逃避金融监管的行为。“地下钱庄”是从事非法（或非公开）金融活动的机构，其主要非法经营活动是办理资金支付结算业务，当然，“地下钱庄”也从事其他非法金融活动。例如，非法吸收公众存款，发放贷款，非法买卖外汇，洗钱，隐瞒毒品，毒品收益，隐瞒其他犯罪收益和利润等。如果“地下钱庄”实施其他犯罪，应当按照相应的犯罪处罚，有竞合罪名的，按照处罚较重的罪名处罚。第三。重要的是要区分“非法从事基金支付结算业务”和“非法从事基金支付结算业务。所谓的“非法从事基金支付结算业务”是指，在取得相关国家主管部门（主要是中国银行业监督管理委员会）批准的从事基金支付结算业务主体资格后，违反法律法规和《支付结算办法》从事基金支付结算业务的行为。“非法从事资金支付结算业务”的金融机构及其工作人员，不能以非法经营罪论处，应当根据情节轻重，给予行政处罚，或者根据刑法规定的其他犯罪追究刑事责任。需要追究刑事责任的行为主要是指金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，违反规定受理、承兑、支付、保证或者贴现票据，造成重大损失的行为。根据刑法规定，他们可能构成非法承兑、支付、保证或者贴现罪。由此可见，金融机构及其工作人员“非法从事资金支付结算业务”的行为不构成非法经营罪，只有达到情节严重的“非法从事资金支付结算业务行为”才构成非法经营罪。

三、构成非法经营罪的“其他非法经营行为”的界定《刑法》

第225条列举了三种非法经营行为，在第四项中概括为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即构成非法经营罪的“其他非法经营行为”。由于现行司法解释中没有权威的解释，如何界定构成非法经营罪的“其他非法经营行为”成为认定非法经营罪的一个难点问题。要准确认定构成非法经营罪的“其他非法经营活动”，那么有必要从以下几方面予以界定：

（一）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”，如刑法明文列举的非法经营行为，必须发生在生产经营活动中，主要发生在市场交易和流通领域。经营范围应当是垄断或者国家许可经营或者国家许可的其他经营活动。刑法设立非法经营罪的目的在于着重规范市场秩序，市场秩序包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。。“营业”行为的存是非法经营罪客观要件的首要条件，也就是说，不具有营业内容的诈骗、敲诈勒索等行为，以营业为借口的，不构成非法经营罪。构成非法经营罪的“其他非法经营活动”也必须符合这一基本条件。

（二）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”，必须违反国家规定，即必须是非法的。违反国家规定 根据刑法解释，企业行为违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令。具体而言，在非法经营罪中违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、决定和命令，对市场交易行为进行规范。如果国家法律、行政法规等没有禁止或限制某种商业行为，则该商业行为不应被视为非法经营行为。国务院颁布的行政规章、地方性法规及地方规章，均非国家规定的范畴。在刑法中若某种罪行明确要求以“违反国家规定”作为构成要件，则“违反国家规定”便成为构成该罪的前提。刑事执法机关在处理此类案件时，首要任务是核实行为人是否确实违反了相关国家规定。若确实违反，行为人可能涉嫌该罪；若未违反任何国家规定，则不应认定其构成该罪。 在认定非法经营罪中的“其他非法经营行为”时，必须严格遵循刑法规定，查明相关行为是否违反了国家规定而进行经营活动。若“其他非法经营行为”未违反国家任何明确的规定，则不应将其认定为构成非法经营罪的行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明确禁止或限制之前，民间经营IP电话的行为不宜被认定为构成非法经营罪的其他非法经营行为。

 （三）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危害性。对于“严重扰乱市场交易秩序”的判断，主要依据非法经营的数额或非法获利的数额，并参考其他严重情节。其中，“情节严重”的判断，首先应考虑经济衡量标准。此外，若造成恶劣的社会影响或人民生命、财产的重大损失等严重后果是人，也应视为情节严重。至于数额或数量较大的起点和标准，应根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的非法经营案立案追诉标准确定。

 （四）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”范围限定。关于构成非法经营罪的“其他非法经营行为”的范围，有两种基本观点。第一种观点认为，应以已有法律或司法解释明确规定为“其他非法经营行为”的范围为限，目前法律或司法解释规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”大致有十多种。第二种观点认为，构成非法经营罪的“其他非法经营行为”的范围不应当仅限于法律或司法解释规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，只要符合刑法规定的违反国家规定、严重扰乱市场秩序的非法经营行为，均应被认定为非法经营罪。笔者倾向于第二种观点，因为非法经营活动的客观表现形式和涉及的非法经营活动种类繁多，特别是在改革开放不断深入的背景下，新的非法经营行为会不断涌现。立法无法穷尽所有可能发生的其他非法经营行为，因此必须作出兜底性规定。

来源：《湖南警察学院学报》2013年2月第25卷第1期，项金发（江西警察学院）