治理大数据的”杀熟”法律路径

（一）完善“告知同意”制度框架

1. 改进通知格式标准，加强通知义务

鉴于目前的《个人信息保护法》已经规定企业有义务在使用用户信息时进行告知，并且已经明确划分了信息分级管理义务。因此，我们可以尝试在此基础上制定一套完整的标准化知情同意标准，以减少不同网络平台制定的标准的差异。同时，应严格执行信息分类授权制度，即对敏感个人信息设定严格的授权标准，并采用动态评估方式划分不同环境的信息使用权限。

2. 完善信息主体撤回同意的权利

撤回同意权意味着信息主体有权撤回对信息处理的同意权利。虽然《个人信息保护法》新增加了关于撤回同意权的具体规定，但在实践中，一些网络平台仍故意使撤回同意变得过于复杂。在这方面，建议在未来的立法活动中进一步改进撤回同意的权利，以确保自然人的权利得到真正的保护。

（二）合理分配举证责任

由于用户与网络平台之间的信息不对称，以及用户证明平台算法歧视的技术障碍，再加上我国民法中普遍适用的“谁主张，谁举证”原则，普通用户在保护自己的权利方面面临许多困难。同时，《个人信息保护法》规定，个人信息侵权适用过错推定原则，普通用户在面对复杂的算法技术时，往往不知道需要使用哪些具体证据。。在这方面，我们可以采取举证责任倒置的方法，让平台证明自己没有过错，从而降低普通用户保护自身权益的难度。。

（三）加强监督

监管的核心是加强宏观调控，以便全面考虑各方的利益。鉴于大数据“杀熟”的基本形式是利用技术进行价格歧视，监管的重点可以放在价格上。首先，在监管工具方面，采用动态价格监管方式，为算法定价提供行政指导。其次，在监管能力方面，我们采取兼收并蓄的方法，并侧重于利用技术在监管中的作用，以减少行政监管成本。最后，在环境建设方面，采取灵活激励与行政强制相结合的方式，充分激发算法技术的潜在活力。

大数据“杀熟”的基本理论

（一）大数据“杀熟”的概念

大数据“杀熟”指的是网络平台利用算法技术收集、处理消费者个人偏好、支付能力、消费习惯等信息，进而预测消费者的下一次消费趋势和购买意愿，从而通过价格变化的方式对消费者进行有针对性的歧视。具体表现有：

1. 精确确绘制用户图像

基于人工智能的大数据“画像”是互联网平台利用自身海量数据和算法工具，对与用户消费有关的信息进行加工和分析，最终把用户信息转化为可标签化的模型，让互联网平台可以“一对一”地推送产品和服务。

2. 个性化定价

个性化定价也称差异化定价，这意味着互联网平台提供商利用他们收集和掌握的数据为不同的消费者群体设定不同的价格计划。这导致了两种方法：直接“杀熟”和间接“杀熟”。直接“杀熟”意味着互联网平台运营商根据算法技术直接对用户进行价格差异化。间接“杀熟”是指商家给其他用户优惠券和免费增值服务，导致新老用户支付相同的价格但获得不同的服务。

（二）大数据“杀熟”的特点

首先，具有针对性的。由于大数据“杀熟”是根据消费者的消费能力和习惯来划分消费者的，因此高度依赖该平台并具有强大支付能力的用户往往成为算法的目标。其次是隐蔽性，在线交易中，消费者处于一个相对封闭的购物环境中，不知道其他消费者的交易价格，因此他们往往处于不知情的状态。最后，交易双方之间存在信息不对称。与传统的实物交易相比，在互联网时代的网络交易中，用户对商家的了解非常少，大多数消费者无法有效抵制商家的侵权行为。

（三） 用大数据描述“杀熟”的行为特点

一些学者认为，这种行为构成了价格歧视。虽然我国现行的《价格法》和《反垄断法》都对价格歧视有明确的规定，但《价格法》规定经营者不得从事价格歧视，并将行为主体限定为经营者。因此，利用算法“欺骗消费者”的行为并不构成《价格法》规定的价格歧视。同样，《反垄断法》禁止价格歧视，但条款规定，实施歧视行为的经营者必须具有市场支配地位，并造成严重后果，损害市场竞争环境。因此，即使结果是大数据“杀死了熟悉的东西”，也不能归因于反垄断法下的价格歧视。

一些学者认为，这种行为的核心不是为用户区分价格，但这种个性化定价方法实际上误导了用户。通过查阅《禁止价格欺诈行为的规定》可发现，价格欺诈的主体包括平台提供者和消费者用户，但大数据“杀熟”的主体则更为复杂，互联网平台提供者仅作为交易平台，并不直接参与交易，根据规定，不能将其列为价格欺诈的主体。

总之，无论是从《价格法》、《反垄断法》还是《禁止价格欺诈行为的规定》，都无法准确区分大数据“杀熟”的具体属性。因此，我们不能仅仅从某一部门法的角度进行分析和管理，所有行政部门都需要共同努力，在规范大数据治理方面发挥作用“杀熟”。