由于建筑项目的特殊性和复杂性，建筑行业的市场规则与其他行业显著不同。一个典型的问题是，在中标后，总承包商往往选择在分包合同中设定“背靠背条款”，以降低资金成本，并转移业主拒绝支付或延迟支付工程风险的风险。然而，在司法实践中，“背靠背条款”的有效性存在广泛争议，各地的判决结果各不相同。不同的司法观点对争议双方的利益都有重大影响。阐明不同裁判司法观念背后的逻辑，总结影响判决结果的常见因素，将有助于为企业提供更加科学合理的法律意见，进而帮助建筑企业防范法律风险。

什么是“背靠背条款”？目前的立法中没有关于“背靠背条款”的相关规定，但这是一个常见的说法。“背靠背条款”是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。例如，总承包商和分包商在合同中约定：“总承包商和业主签订总合同作为前提条件”，“根据业主支付进度付款”“在业主资金到达总包方账户后7日内按照比例支付分包方工程款”“以收到业主工程款为向分包方支付工程款的前提”等。

“背靠背条款”的法律效力

现行法律法规没有明确界定“背靠背条款”的有效性，司法实践中产生了不一致的判决。

在违法分包或非法转包的情况下，因合同整体无效，按照最高人民法院（2013）民一终字第93号判决‘参照合同约定支付工程价款’应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不应理解为参照合同对支付条件的约定，即合同无效时合同中关于支付条件约定的‘背靠背条款’亦无效”的观点，“背靠背条款”效力当然无效的观点被广泛接受。虽然《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条对此有不同的规定，但认为即使在违法转包和违法分包的合同中，如果总包人和业主未在合理期限内结算工程款，实际施工人主张支付工程款的，也可以适用“背靠背条款”驳回实际施工人的诉讼请求。然而，这种地方性的指导意见不具有全国性的参考意义。主流观点认为，在非法转包或非法转包的情况下，“背靠背条款”因为整个合同无效二无效，不应适用。

在合法分包的情况下，由于法律法规中没有关于“背靠背条款”的强制性无效规定，原则上应视为有效。然而，司法实践中面临的具体问题复杂多样。如果机械地适用“背靠背条款”，而不考虑具体案件背景，将会产生明显不公平和不合理的判决结果。因此，即使在合法分包的情况下，不同地区的法院在是否适用“背靠背条款”上也有不同的做法。在某些情况下，它是适用的，而在其他情况下，则不适用。然而，在审查了大量案例后，发现，尽管判决各不相同，但它们并非完全没有原则或规则。仍有影响“背靠背条款”适用性的因素存在痕迹。

“背靠背条款”的法律性质

对于“背靠背条款”的法律性质，司法实践中有两种意见：

一是附期限合同。例如，陕西高院（2020）陕民终508号判决认为：“本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。”可见，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附期限的合同。

二是附条件合同。例如，河南高院（2020）豫民终237号判决认为：“合同中约定：‘许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付，若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视许继电气违约……’双方在合同中约定的上述内容即双方均认可的‘背靠背条款’。按双方的约定，需等到业主付款后许继电气才能同步同比例向江苏新天地支付货款，许继电气已向江苏新天地支付了部分货款，对余下货款，根据许继电气提供的证据，其与业主正在诉讼追要中，对该22份‘背靠背付款’合同的剩余货款，因尚没有达到付款条件。故，对江苏新天地要求许继电气支付该部分剩余货款的主张，不予支持。”显然，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附条件的合同。

导致“背靠背条款”无效的共同因素。

《民法典》第143条和第465条规定了合同自由和按照合同约定履行义务的原则，即合同基于当事人意思自治的原则。只要当事人之间的约定不违反法律法规的强制性规定，即为有效。当事人应当按照诚信原则履行协议。所以，一般来说，当建设工程合同有效时，“背靠背条款”也是有效的。然而，“背靠背条款”不应成为总包商转移风险的避风港。在适用时，仍应遵循公平原则。当出现严重影响公平性和合理性的情况时，司法判决可能会认定“背靠背条款”无效。

（一）总包方延迟结算

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款的，该约定有效。因总包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款，分包方要求总包方支付欠付工程款的，应予支持。总包方对于其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实负有举证责任。”

《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

可以看出，当总包方未能从业主处申请工程款或出于自身利益不正当阻止条件满足时，应视为付款条件已满足，总包方不得以业主未付款为由拒绝向分包商支付工程款。也就是说，在这种情况下，“背靠背条款”失去了效力，总包方不再有权进行辩护。

在司法实践中，总包方延迟结算工程款是不正当阻止满足的行为。在这种情况下，法院通常会认定条件已经得到满足，即“背靠背条款”在本案中被视为无效。

（二）总承包人怠于行使到期债权。

在司法实务中，存在许多总包方在建设工程款到期后未能向业主主张到期债权项的情况，从而影响下游项目付款从而案件成立。在某些情况下，即使在建设项目已经投入使用后，分包方仍未收到工程款。总包方通过“背靠背条款”将业主延迟支付工程款的风险转移给分包方。此时，总包商有义务积极向业主索偿到期债务。如果总包商懈怠行使已到期的债权，它将声称付款条件尚未满足，理由是“业主未支付”。这显然对分包方不公平，不应得到支持。

当业主未能按时付款时，总包商应积极向业主追讨到期债权。如果总包方声称其已履行相关义务，则应承担相应的举证责任。

（三） 总包商未能履行其施工义务。

当总包商未能履行其施工义务时，其行为可能导致分包商无法按照合同约定的施工计划执行。此时，总包商以“业主未付款”为由声称付款条件未满足，这显然不符合公平原则。此外，根据《民法典》第577条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如果总包商未能履行其施工义务且“背靠背条款”无法履行，则总包商应承担违约责任，继续履行、采取补救措施或赔偿损失。也就是说，总包商应依法继续履行合同，协助满足条件，并向分包商支付工程款。由于积极履行合同是总包商的义务，那么未能履行合同应被视为不正当阻碍条件的实现，即总包商应支付约定的工程款。

（四） 业主无财产可供执行

当业主没有财产可执行时，总包商和分包商商定的付款条件可能无法长期实现，甚至永久无法实现，这使得原本不确定的付款期限协议成为确定的付款失败。如果此时认为“背靠背条款”有效，显然会对分包商的权益造成明确的侵害，这对实际进行施工的分包商显然是不公平的。

当“业主没有财产可执行”发生时，“背靠背条款”不应成为总包商拒绝向已按照合同履行合同的分包方支付项目费的抗辩理由，总承包商应向分包方支付工程款。

（五） 总包商已收到部分工程款。

总包商和分包商仅在分包合同协议中约定，业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”此时，将“业主向总包商付款”的解释扩大到“业主向总承包商支付所有项目费用”是不合适的。如果总包商以没有收到所有项目资金为由拒绝向分包商支付项目款项，这是不应该支持的。

如果“业主付款给总包商”被解释为“业主向总承包商支付所有工程款”，这对分包商显然是不公平的。在司法实践中，根据具体情况和公平原则，平衡总包商和分包商之间的利益和风险是司法正义的应有之义。