目前，严格知识产权保护和服务于确保高质量的经济和社会发展已成为全国共识。作为展示知识产权保护强度的重要手段，知识产权刑事司法一直备受重视。数据显示，2024年1月至6月，全国检察机关受理侵犯知识产权犯罪案件1.6万人，同比上升21.5%；全国法院受理知识产权刑事一审案件4273件，同比增长44.02%，充分展现了知识产权刑事司法保护的高压态势。伴随着知识产权刑事案件的持续增长，相关法律适用问题的控辩交锋日益激烈，观点分歧明显加剧，亟待加强研究，统一认识。

一、刑事打击的必要性问题

我国实行民事、行政、刑事三位一体的知识产权保护机制，刑事打击是知识产权保护的最后手段。然而，少数案例反映出在刑事措施的适用中存在一定程度的司法自由裁量权，对于打击的必要性存在很大争议。例如，在假冒注册商标罪中，犯罪客观方面是“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”，俗称“双相同”原则，即“同种商品（服务）/相同商标”。根据相关司法解释，商品名称相同和商品名称不同但功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等相同或基本相同，且相关公众一般认为是同一种商品的，可以认定为同一种商品。一个商标与注册商标基本无法区分，足以误导公众的，可以视为相同商标。由于相关规定引入了不确定的法律概念，如“基本相同”、“相关公众”、“一般认为”和“足以误导”，因此裁判者的主观认知对于是否认定被控行为至关重要。例如，关于“戒指”、“耳环”和“小饰品”是否属于同一种商品的问题，裁判者将从相关公众的角度出发。如果法官认为两者属于同一种商品，被控的行为可能受到刑事处罚。如果法官认为后者是前者的更高概念，不能视为与前者相同，则被控的行为应出刑。例如，HELIX（壳牌喜力）和HEUK是否是同一种商标。事实上，在司法实践中，犯罪嫌疑人使用与注册商标完全相同的商标的情况很少见。在大多数情况下，对于权利人的商标注册证中未指明的特定商品，存在一定程度的变更或扩展使用。因此，被控行为是否符合“双重相同”标准，是否属于刑事打击范围，往往容易引起争议，需要谨慎处理。

二. 如何确定犯罪数额的问题

目前，侵犯知识产权的刑事犯罪涉及八项罪名，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、违法提供商业秘密罪。除最后一项犯罪名是刑法修正案（十一）新增加的，属于行为犯外，其余七项犯罪均为情节犯，而情节主要表现在犯罪的数额上。如果假冒注册商标的非法经营数额在5万元以上，或者假冒他人专利的非法经营数额在10万元以上，则被视为严重案件。根据相关司法解释，“非法经营数额”是指行为人在实施知识产权侵权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。销售侵权产品的价值按实际销售价格计算。侵权产品的制造、储存、运输和未售出的价值应根据已识别的侵权产品的标价或平均实际销售价格计算。如果侵权产品没有价格标签或无法确定其实际销售价格，则应根据侵权产品的市场中间价计算价格。上述规定表明，非法经营数额的计算分为三个层次，并且是累进的。后一种方法仅在无法使用前一种方法计算时适用。换句话说，在计算“违法经营金额”时，应首先适用实际销售价格。其次，应采用目录价格或实际平均销售价格。最后，应适用侵权产品的中间市场价格。然而，实际情况相对复杂，犯罪数额的计算仍面临许多挑战。例如，姐弟俩人共同经营一家销售假冒商品的商店，姐姐负责线下销售。售出的侵权产品没有价格标签和销售记录。弟弟负责在线销售。销售的侵权产品有价格记录和数量清单。有人认为这对兄妹共同犯罪。然而，姐姐销售的侵权产品没有标明价格，而且由于侵权产品的下游买家流动性高，实际销售价格无法核实。因此，价值应根据正品的市场中间价计算。根据实际销售价格，可以计算弟弟销售的侵权产品的价值。另一种观点认为，姐弟俩经营的是同一家商店，侵权产品的来源和类型相同，弟弟销售的侵权产品的实际销售价格可以作为计算姐姐销售的侵权产品价格的依据。再例如，在当前的刑法框架下，没有对“违法所得”作统一定义，是否可以从成本中扣除违法所得一直存在争议。如果被告以次充好销售假冒伪劣产品，购买低端酒如“茅台王子酒”和“金六福白酒”生产并销售假冒高端酒如“茅台”和“五粮液”，有人认为，非法所得应基于被告销售高端酒的实际收入计算；不同意见认为，违法所得应按销售高档酒类的收入减去所售产品的生产成本（即低端酒类的购买金额）计算。甚至有人认为，被告的营业费用，如租用店铺和雇佣工人，应该进一步扣除。

三、鉴定意见司法审查问题

鉴定意见是鉴定人运用科学技术或者专业技能及设备，鉴别和判断刑事诉讼中涉及的专门性问题所形成的一种专家证言，在拓展司法人员认知案件事实能力方面具有积极作用。由于知识产权刑事犯罪涉及许多专业问题，在司法实践中，鉴定意见已成为知识产权刑事司法官员高度依赖的证据类型，在案件事实证明体系中起着特别重要的作用，成为控方和辩方争议的焦点。例如，在侵犯商标权的刑事犯罪案件中，侵权商品的真实性是认定被告销售侵权产品构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标罪的基本事实。从实际情况来看，目前侵权商标权刑事犯罪案件90%以上，侵权商品的真实性由侵权产品的权利人鉴定。有观点认为，原国家工商行政管理总局商标局在《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案﹝1997﹞458号）中明确：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”，因此，商标权利人从事鉴定应有相应的法律依据，最了解其商品的真实性的鉴定方式更具有权威性；但也有人认为，在侵犯商标权的刑事犯罪案件中，本质上，商标权利人是刑事犯罪的受害者，与被告有天然的利益关系，商标权利人自行识别错误程序的中立性。另一个例子，当侦查机关起诉侵犯商业秘密时，会要求报告单位提供涉及商业秘密信息的“非公知性”的鉴定意见，但在个别侵犯商业秘密案件中，受害单位报案前已委托鉴定机构进行鉴定，刑事案件成功立案后，侦查机关将相同的技术数据委托鉴定机构进行鉴定，前后鉴定专家完全相同。有人认为，鉴定机构专业性强，权威性高，法律法规禁止被害人和侦查机关委托同一事项进行鉴定，所以不影响鉴定意见的有效性；也有人认为，侦查机关的委托鉴定行为明显违反了程序的合法性，不应采纳鉴定意见。

四、刑事附带民事诉讼公益诉讼的可行性问题

2023年4月26日，最高人民检察院发布的《人民检察院办理知识产权案件工作指引》第二十条规定：“侵害国家、集体享有的知识产权或者侵害行为致使国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼；损害社会公共利益的，人民检察院在提起公诉时，可以提起刑事附带民事公益诉讼。”本规定明确规定，检察机关在侵犯国家和集体知识产权时，可以提起附带民事诉讼，损害社会公共利益，可以提起附带民事公益诉讼。但是，对于自然人、企业法人等私人主体因犯罪行为侵犯而享有的知识产权损失的情况，对于被害人或者被害人单位是否可以提起附带民事诉讼或者检察机关是否可以提起附带民事公益诉讼没有明确规定，理论界理解也不一致。针对前者，有人认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼”，因此，刑事附带民事诉讼仅限于两类案件，也就是说，由于知识产权是一种无形财产，没有被犯罪分子破坏的可能性，因此不符合第一百七十五条的规定，不能纳入刑事附带民事诉讼的范围。也有人认为，刑事诉讼法第一百零一条规定：“受害人因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。也有人认为，刑事诉讼法第一百零一条规定：“受害人因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”与物质损失相比，知识产权人的损失不是精神损失，可以纳入物质损失的范围。因此，知识产权人因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于后者，根据2020年12月修订的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵犯众多消费者合法权益、侵犯英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉。由人民法院同一审判组织审理，可以向人民法院一同提起附带民事公益诉讼。根据司法解释，当检察机关提起刑事公诉时，一同提起附带民事公益诉讼仅限于三类损害社会公共利益的犯罪行为：1。破坏生态环境和资源保护；2。食品药品安全侵犯了许多消费者的合法权益；3。侵犯了英雄烈士的名字、肖像、名誉和荣誉。一些观点认为，法律及相关司法解释采用“等”表述，表明立法者不限制刑事附带民事公益诉讼的范围，鉴于知识产权刑事案件也会侵犯许多消费者的合法权益，因此，检察机关侵犯知识产权刑事犯罪行为提起刑事公诉，也可以提起刑事附带民事公益诉讼。异议认为，法律及相关司法解释中的“等”是一种“等内等”，而不是“等外等”，刑事附带民事公益诉讼的范围不能随意扩大。知识产权是一种典型的私有权利。侵犯知识产权刑事犯罪侵害的主要法律利益是知识产权所有人的利益，而不是社会公共利益。若允许侵犯知识产权的刑事犯罪以损害社会公共利益为由纳入附带民事公益诉讼中，则刑法第一章危害国家安全罪、第二章危害公共安全罪等有关犯罪名更有理由提起附带民事公益诉讼。