一、单位意志包括哪些要素？
就像自然人犯罪需要主观故意一样，单位犯罪也需要单位意志。此外，贪婪犯罪往往需要为单位谋取利益的要求。意志是利益的主观性，利益是意志的具象化。两者缺一不可，贪利性单位犯罪的构成要素也相互补充。
能否认定单位意志的应当重点考虑以下因素：
1. 单位依法成立
指依法取得工商登记的为依法成立，取得法人地位。这一要求是为了避免自然人以虚假单位的名义实施个人犯罪。若单位不依法成立的，没有正常的经营范围的，不能认定具有单位意志。例如，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，个人为违法犯罪活动而设立的单位或者盗用单位名义犯罪的，不得以单位犯罪论处。这两项规定都属于没有依法设立单位的情形。
2.单位财产独立
在刑事审判参考案件第726号周敏合同诈骗案中，法院认为，犯罪行为是否属于单位行为，主要在于是否具有单位独立人格，反映单位独立人格的重要因素之一是财产独立。
财产独立是单位人格独立的前提。只有财产独立，才能形成独立的单位意志，如果股东的财产与公司的财产混合，公司成为股东随意控制的对象，甚至成为股东实施违法犯罪行为的工具，那么公司就没有自己独立的个性。由于公司甚至没有独立的财产，独立的意志和人格是不可能的。没有独立的意志和人格，就不能独立承担责任，也不能成为单位犯罪的主体。需要注意的是，根据上述审判参考案件的观点，股东应承担公司财产独立的证明责任。不能承担证明责任的，原则上应当否认公司的独立人格。
当然，这一观点是否科学合理，是否符合刑事诉讼指控逻辑，还有待商榷。公司法对一人公司创造的财产独立性的证明责任不能适用于刑事诉讼程序。公司法规定是为了保护其他债权人的财产权不受侵犯。对于刑法来说，它更多地关系到生命、健康和自由。从价值水平来看，生命、健康和自由远远优于财产权，应该获得更大的法律优惠和优先权。因此，当一人公司股东提出财产没有混同的合理解释之后（未必承担完全的证明责任）时，公诉机关应当承担排除合理怀疑的证明责任，就一人公司股东定罪量刑的重要作用时。
3.单位合法经营
合法经营是指公司成立后，按照公司章程和宗旨经营，有固定的办公场所，有财务、会计、劳动用工制度，聘请相关从业人员，长期从事规定的经营范围，以公司名义签订合同、履行合同，正常而且正式。
4.单位决策决定
毕竟单位是法律起草的主体。与自然人的大脑思维不同，它可以思考形成意志。单位犯罪的意志是由能够代表单位的决策机构形成的，是单位整体意志的体现。该单位的决策机构相当于自然人的大脑。
二、实际控制人的意志能否代表单位的意志？
从上述问题来看，单位犯罪的意志是由能够代表单位的决策机构形成的，那么这里的决策机构是指什么？一般来说，这种决策机制可以分为两类。一是单位集体决策，即集体负责制。董事会、股东大会共同形成的决议属于单位意志；第二类是个人决定，即负责人制，如经理、法定代表人或其他实际控制人。个人决定的犯罪行为也应当认定为单位意志。
如：根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条明确规定：以单位的名义，即“由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意”。
很容易看出，单位法定代表人或负责人的职务行为本身代表了单位的意志。不需要与任何人讨论或讨论，只要为了单位利益决定实施犯罪行为，也应当认定为单位意志控制下实施的犯罪，属于单位犯罪。
三、 单位负责人以个人名义犯罪能否设立单位犯罪？
例如，在司法实践中，单位实际控制人或法定代表人以个人银行账户行贿，甚至直接以个人名义行贿，为单位谋取利益的，能否认定为单位犯罪？
在刑事审判参考第89号张贞练虚开增值税专用发票的案件中，法院认为“成立单位犯罪必须同时具备两个要件：一是犯罪是以单位名义实施的；二是违法所得归单位所有，此特征是区别单位犯罪与自然人犯罪的关键所在”。
不可否认，一般来说，单位犯罪是以单位名义实施的，但我们认为这种理解是否正确并不是绝对的。
例如，原最高人民检察院公诉厅厅长、检察委员会委员彭东主编的《刑事司法指南》在2011年第二集收录的郁某单位行贿案中，法院评论指出：“行贿行为是否以单位名义进行，并不是认定单位行贿罪的必要条件。因为单位内特定自然人以个人名义但在单位意志支配下的行为也可以是单位行为”。
需要明确的是，单位犯罪的出现是为了满足法人人格独立的实际需要，是市场经济快速发展的顶层设计，法人有独立的人格，应承担独立的责任，包括民事责任以及刑事责任，单位独立应尽可能区分自然人行为，以个人名义或其他名义并不重要。对于单位犯罪本身来说，关键在于单位意志和单位利益的认定。只要有单位身份，在单位意志的控制下实施为单位谋取利益的行为，就应该完成成立单位犯罪所需的所有要素，这些要素不包括“以单位名义实施犯罪”的手段要素。因此，从刑法对单位犯罪的规定来看，是否以单位名义实施，不妨碍设立单位犯罪的硬性要求。
因此，无论是从刑法教义的文义解读，还是司法案件的依法判决，以谁的名义实施犯罪都不是单位犯罪的必然要求，关键是是是否有单位身份，是否能代表单位意志，是否为单位利益，只要满足上述要求，就可以认定为单位犯罪。
